ISSN Online: 2177-1235 | ISSN Print: 1983-5175

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Special Article - Year2022 - Volume37 - Issue 3

http://www.dx.doi.org/10.5935/2177-1235.2022RBCP.553-pt

RESUMO

Com a maior possibilidade de conhecimento e acesso a informações, o paciente deixa de ser uma parte passiva no relacionamento médico-paciente, sendo a cada dia mais contestador e argumentativo a respeito de seus diagnósticos e terapêuticas instituídas. Parte destes questionamentos, principalmente no que diz respeito a intercorrências médicas, acaba por desgastar esta relação, fenômeno que tem sido descrito como um potencializador na judicialização dos conflitos médicos no mundo. Com esta trajetória, assistiu-se de perto a um afastamento nessa relação médico-paciente, não apenas com um público geral mais desconfiado das prestações de serviços, mas também um médico mais desgastado, com posturas defensivas, hiperespecializado e, consequentemente, mais técnico e formalista do que humano e empático. O reforço na informação médica e na comunicação entre as partes é um sinalizador forte no que se pensa de uma profilaxia jurídica nas prestações de serviços médicos. Ainda assim, intercorrências ocorrem, e posturas diversas existem frente ao ocorrido. Quando isso ocorre, temos hoje a possibilidade de contar com um grande sistema jurídico dito "multiportas", capacitado a abrigar a contingência necessária, a depender do diagnóstico nas relações entre as partes, para uma terapia jurídica adequada a cada situação em particular. Tal "terapêutica jurídica" pode dar-se por autocomposição, como os consagrados métodos de mediação ou conciliação, já não estranhos à área da saúde, ou por métodos heterocompositivos, e, entres estes, a já conhecida tutela Estatal e a Arbitragem, por autonomia da vontade das partes desde que o direito a ser discutido seja disponível.

Palavras-chave: Saúde; Saúde/legislação & jurisprudência; Relações médico-paciente; Jurisprudência médica; Arbitragem.

ABSTRACT

Highly empowered by knowledge and available information, patients are no longer a passive part of the patient-physician relationship but become more challenging and argumentative about their diagnoses and prescribed therapies. Part of the issues, especially regarding medical complications, may weaken this relationship, a phenomenon that has been described to enhance judiciary litigation against physicians worldwide. With this trajectory, there was a distance in this medical relationship. In this perspective, a wedge has been placed within the patient-physician relationship, delineating on one side a general public more suspicious of the services provided, and on the other side, a more worn-out doctor, with a defensive stance, hyper-specialized and consequently more technical and formalistic than humane and empathic. The reinforcement of medical information and communication between the parts strongly signal what is considered legal prophylaxis in medical services. Even so, complications do occur, and different attitudes do exist in the face of what may have happened. When this happens, one can count on a large legal system called "multi-doors," able to accommodate the necessary contingency, depending on the diagnosis in the relations between the parts, for a legal therapy appropriate to each particular situation. Such "legal therapy" can occur by self-composition, as are the established methods of Mediation and Conciliation, no longer foreign to the health area, or by heterocompositive methods, among which are the already well-known methods of judicial adjudication and Arbitration.

Keywords: Health; Heath/legislation & jurisprudence; Physician-patient relations; Jurisprudence, medical; Arbitration.


INTRODUÇÃO

Controvérsias de todas as ordens são submetidas aos tribunais do Estado, que, superpovoados de processos, sobrecarregam julgadores e funcionários públicos, acarretando em alargamento do tempo para a análise e solução dos litígios, o que acaba por desgastar todas as partes envolvidas. Sendo assim, é fato que os ditos métodos alternativos de solução de conflitos, que são os “extrajudiciais”, como a Mediação e a Arbitragem, ganham notoriedade crescente no Brasil, desde que timidamente foram postos em pauta em meados dos anos de 1980.

O tema da responsabilidade civil é um dos mais complexos e caudalosos do Direito moderno, e a má prática médica figura como uma das injúrias mais graves ao bem jurídico da pessoa humana. Celso Barros Coelho define que, tratá-los em conjunto, estabelecendo interligações, é tarefa difícil, pois leva o estudioso a investigações em campos distintos: onde o Direito opera e onde o médico trabalha1. Este médico responde por responsabilidade subjetiva (culpa) a eventuais danos materiais, morais e/ou estéticos causados ao paciente.

O MÉDICO E SUAS OBRIGAÇÕES

A Medicina presume compromisso de meios, e não de fim ou de garantia, ou seja, entende- se, na responsabilidade civil da prestação de serviço médico, resultado adverso quando o médico aplicou todos os recursos viáveis e ainda assim não obtém o desempenho pretendido, ou ainda diferenciá-lo de um acidente imprevisível (caso fortuito). É neste ponto que se encontra o primeiro entrave do termo “erro médico” utilizado de forma midiática, assustando o público geral com falsos juízos de quem vai à procura de um bem e alcança um mal. Por vezes, discernir dentre tais eventos requer atenção refinada e técnica.

Assim, faz-se valer o esclarecimento do reiterado termo “erro médico”. Erro médico é designação midiática do dano provocado no paciente por meio de ação ou de inação do profissional prestador de serviços, sem a intenção de cometê-lo. Existem três possibilidades de suceder a tal erro: imprudência, imperícia e negligência2. Sabe-se que, na Doutrina do Direito, estas três peças são bases para a configuração da culpa sensu estrito quando se está falando de Responsabilidade Civil1,2. A negligência é dita de caráter omissivo, enquanto a imprudência e a imperícia, comissivo.

Há entendimento judiciário, e público por consequência, de que algumas áreas médicas têm como premissa a entrega de resultados, com obrigação de fim (ou de garantia), como é o caso da cirurgia plástica. É polêmica a questão das obrigações na prestação dos serviços médicos e odontológicos. Segundo Marta Maffeis Moreira, há de se entender qual foi o contrato estabelecido entre o profissional de saúde e o paciente, ou seja, qual foi o contrato de locatio conductio3.

O conhecimento de um procedimento classificado como tendo apenas caráter estético traz consigo a amarria de uma obrigação de resultado, tendo como base o Código de Direito do Consumidor de 19904.

Guzman Mejia5 alega que o sistema jurídico eficaz pode responsabilizar o serviço do médico, desde que entenda não apenas a terapêutica médica proposta, mas também as razões de tal proposição. Em outras palavras, no caso específico de certas práticas, como determinar, eliminando a superficialidade do termo “estético”, a obrigação do médico que propõe um procedimento, avaliando não apenas o procedimento em si, mas entendendo também ao que este se propõe a tratar.

O MÉDICO PROCESSADO

Desde o momento de sua citação, e aqui fala-se exclusivamente de um processo indenizatório por dano, portanto de competência Civil, até o trânsito em julgado do último recurso cabível, o médico encontra-se no pior cenário que poderia ter em sua relação médico-paciente e muitas vezes com a profissão.

Independentemente da existência da culpa, os médicos são afetados negativamente. Talvez, momento em que tenham que se deparar com a falibilidade humana. E, ainda que não presente, a acusação de ter falhado atinge não apenas sua autoimagem mas, também, sua imagem social6,7.

Estudantes de medicina e médicos têm chances maiores de ter ansiedade, depressão e ideação suicida do que seus pares na população em geral. A cultura médica perpetua esses problemas, sendo verdadeiras “barreiras” a possíveis tratamentos. Alguns autores examinaram mitos e símbolos que formam a base da cultura médica e da autoimagem médica, esta baseada em uma mitologia médica descontextualizada, como o mito de Asclépio8, resultando em senso de identidade profissional desequilibrado, desumanizado e caracterizado por inatingíveis expectativas. Trata-se de construto negócio da “persona médica”, muitas vezes doentia, estressada, ou até tóxica9.

A prevalência de burnout na população médica é significativa, principalmente quando levados em consideração não apenas os efeitos sobre os médicos como indivíduos, mas efeitos sociais no momento em que sofrem a população que depende destes atendimentos e a própria medicina, como instituição10. Há uma prevalência alta nestes médicos de abuso de álcool ou outras drogas licitas e ilícitas, problemas nos relacionamentos pessoais, ansiedade e depressão11,12.

Hoje, sabe-se que um dos fatores preditivos para tal diagnóstico num profissional médico é a ciência deste profissional estar passando por problemas jurídicos com seus pacientes13. Assim como pode-se dizer, também, que o médico estressado, deprimido e com privação do sono está mais exposto a cometer alguma falha em sua prestação de serviços, situação que pode perpetuar ou exacerbar o diagnóstico de burnout14,15,16.

Um estudo realizado na década de 1980 em Chicago pareou, em uma amostra aleatória dos membros da Chicago Medical Society, o impacto do litígio por negligência médica (ou pela simples acusação deste evento) na vida pessoal e profissional dos médicos. Foram separados em dois grupos, sendo um grupo o de médicos com desavenças não judicializadas até o momento, e o outro grupo já litigando no judiciário.

Foi significativa, para maior, a diferença da gravidade dos sintomas depressivos presentes no segundo grupo de médicos, sendo observada a “desvontade” de atender a certos tipos de pacientes, como aqueles ligados a procedimentos de caráter estético ou ainda com perfil de alta exigência e que conduziam suas dúvidas a uma garantia de resultados; outros dados deste grupo de médicos, que já tinha em suas vidas a judicialização de uma desavença, foram suas vontades de uma aposentadoria precoce e o desencorajamento de que seus filhos entrassem em faculdades de medicina17. São situações, conclui o autor, que afetam, sem dúvidas, o trajeto profissional do médico, mas também a vida de seus familiares, pacientes, e toda a prestação de serviços na medicina18.

Dados norte-americanos trazem para os anos de 2007/2008 a impressionante proporção de 42% dos médicos do país sendo processados juridicamente por má prática profissional, sem analisar o mérito do pedido19, com maior índice de acometimento entre as especialidades cirúrgicas e ginecologia e obstetrícia.

Dados de seguradoras de responsabilidade civil norte-americanas mostram que a maioria das alegações de negligência, imperícia ou imprudência médica não têm fundamento, sendo que quase dois terços das reivindicações são descartadas, retiradas ou julgadas improcedentes. Dos 10% das reivindicações que avançam em rito processual até seu trânsito em julgado, quase 90% têm suas decisões em favor do médico20. Contudo, durante todas as fases processuais, somando incertezas e gastos financeiros, o acometimento psicossocial do médico, já tão discutido, é exatamente o mesmo do médico que foi condenado21.

É certo que, especificamente para o médico brasileiro, pois está-se avaliando um conjunto de regras e normativas válidas na circunscrição nacional, existem pontos que valem a discussão sobre “o que mais pesa nos litígios encaminhados à tutela Estatal”, gerando este feedback positivo para seu burnout (Figura 1). Elenca-se a seguir alguns destes pontos, sob a evidente ótica do médico.

Figura 1 - Nova proposta de abordagem aos questionamentos de ações em saúde.

MEDICINA DEFENSIVA E O AFASTAMENTO MÉDICO PACIENTE

Haja vista a panorâmica do médico no judiciário, tomemos como passo a compreensão de algumas consequências psicossociais adotadas pela categoria e pela indústria de seguradoras com coberturas em responsabilidade civil que a cerca nas últimas décadas, para tentar driblar tais eventos judiciais, no sentido de minimização de danos para o profissional médico. Seria esta assertiva verdadeira?

Apesar da grande crítica às coberturas de seguros de responsabilidade civil, ou até à idoneidade de algumas seguradoras, talvez o foco, aqui, seja o apontamento do que este escudo, o que esta suposta proteção contribuiu para o médico, para o paciente e para seus relacionamentos.

Acreditar que um seguro é garantia de reparação do dano cometido, é abstrair da realidade todas as possibilidades humanísticas envolvidas num ato médico. A blindagem do patrimônio do profissional é um dos motes mais evidentes para a contratação de um seguro de responsabilidade civil, haja vista ao conteúdo explanado no item “custos processuais”, a jusante.

Entende-se por profilaxia no campo jurídico o que há de mais claro, para o direito, na relação com o paciente: a positivação de contratos, não só de prestação de serviços médicos, mas também a de ciência e compreensão de tudo o que foi dito e explicado a respeito do diagnóstico e do plano terapêutico recomendado. Entendem-se por estes últimos serem termos de consentimento livres e esclarecidos, notificando a informação do paciente, e a segurança do médico que, de boa-fé, prestou esclarecimentos ao então entendido pelo Código do Consumidor à parte hipossuficiente.

A extrema especialização dos médicos, a tecnologia, os aparatos técnicos e humanos que os cercam são contribuintes deste afastamento. Estudos nacionais e internacionais apontam para a demanda atual de reversão da deteriorização deste relacionamento22. Os autores abrem questionamentos muito semelhantes, entre os quais a necessidade de programas e incentivos governamentais desde a educação médica na graduação para o cuidado deste afastamento inerente à nossa época, a programas de recapacitação médica para que os profissionais não dependam de experiências pessoais para tal. Isto deve ser uma demanda social.

A mudança comportamental do médico não é tão recente. Realizada em 2015, uma pesquisa com patologistas da mama concluiu que mais de 80% destes solicitaram testes em resposta a medos de negligência recomendaram amostragem cirúrgica adicional ou solicitaram mais opiniões. A essas práticas defensivas foram atribuídas como tendo implicações importantes para os custos de saúde e segurança do paciente23.

Outro recente estudo nacional sobre o tema concluiu que, sempre à luz da ética, as consequências da medicina defensiva e seu conhecimento por parte dos pacientes tendem a dificultar ainda mais a relação médico-paciente, devido à redução na confiança do paciente em relação ao profissional. A dilatação dos prazos para diagnosticar o problema de saúde para que se busque a cura, além de punir o paciente que depende do Sistema Único de Saúde, aumenta substancialmente o custo, tanto em âmbito público quanto privado. O mesmo estudo ainda conclui que a falta de incentivo à mediação e conciliação na seara hospitalar também favorece a medicina defensiva, dado que o médico se sentiria mais protegido se cada instituição contasse com segmento interno para cuidar das relações com pacientes, algo que não se observa mundialmente. Do grupo pesquisado, a maioria recorre à medicina defensiva para se resguardar contra processos por má conduta profissional24.

FATORES DE ANÁLISE PARA INDICAÇÃO DA TERAPÊUTICA JURÍDICA

Publicidade

A normativa jurídica nacional exceleu pelo Princípio da publicidade, princípio este que faz com que todos os atos processuais sejam públicos, estando disponíveis para acesso e consulta, tanto para as partes quanto por qualquer pessoa interessada. Contudo, não se trata de regra plena, dado que estabelecido em nossa Constituição Federal, em seu Artigo 5°, inciso LX, a possibilidade de restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

A publicidade dos atos judiciais é de direito fundamental, que visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, observando o poder que foi investido ao juiz que, em sua função, representa o Estado. Sendo assim, há uma relação íntima entre os Princípios da publicidade e da motivação das decisões judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle destas decisões, ou seja, tratase de verdadeiro instrumento de eficácia da garantia da motivação das decisões judiciais25.

A expressão “segredo de justiça” é sabidamente inadequada, porquanto não se trata de segredo, visto que o julgamento não ocorre a portas fechadas. Cuidase, sim, de resguardar a intimidade dos litigantes ou de evitar que a publicidade possa ocasionar grande transtorno ou comoção social. No entanto, as partes e seus procuradores têm acesso aos autos, inclusive obtendo certidões. Nesse sentido, a Constituição, ao tratar do assunto, usou expressão mais adequada, qual seja: publicidade restrita26, que é o que ocorre nos processos judiciais ligados ao direito de família e à infância e juventude.

O processo judicial, por mais que tenha sua publicidade restrita, garantindo a não circulação do teor dos autos e seus passos processuais, não preserva o nome das partes envolvidas num litígio. E é neste momento em que o médico, com seu nome exposto, por mais que, excepcionalmente, tenha garantido segredo de justiça em função de dados sigilosos de prontuário, fica à deriva da opinião pública27.

Nas redes sociais, o que era para ser um evento torna-se um tribunal de Exceção, que é aquele formado temporariamente para julgar um caso (ou alguns casos) específico após o delito ter sido cometido. Como exemplo clássico, o Tribunal de Nuremberg, criado pelos aliados para julgar os nazistas pelos crimes de guerra28.

O perigo desta exposição em redes sociais é a canalização da opinião pública, invariavelmente parcial em seus julgamentos, até por estar pré-direcionada segundo decisões adotadas por este mesmo tribunal midiático, em casos semelhantes.

Morosidade

O crescente chamado pela tutela jurisdicional, com contínuas distribuições de feitos, somado ao déficit infraestrutural estatal para abrigar estas ações e o ainda baixo número de magistrados para atender a todas as demandas no território nacional, atestam a morosidade na tramitação dos processos judiciais, há tanto, objeto de pauta de discussões na doutrina, uma vez geradora de insegurança jurídica e social, com sentimentos de desamparo e descrédito pelas partes jurisdicioadas29.

Em sua dissertação de mestrado, Simone Oliveira, ao entender as bases temporais do processo, expõe o seguinte questionamento: “Na observância e aplicação do princípio da razoável duração do processo, não podemos nos furtar da seguinte indagação: tempo razoável do processo seria aquele previsto na legislação processual, ou seria o tempo necessário para a solução do litígio de acordo com a sua complexidade?”29.

A fase probatória de um processo que envolva uma causa médica, na imensa maioria das vezes, depende de perícia especializada que dê suporte ao juízo a conduzir a lide a termos razoáveis. Neste momento processual, por mais que existam normas e determinações do juízo relativas a tempo, esbarra-se em questões administrativas intransponíveis.

Nos litígios entre médicos e pacientes, como já explanado, é quase certa a necessidade de prova pericial. O juízo, pautado em qual parte solicita esta perícia, ou ainda entendendo que faz parte do critério de inversão do ônus da prova para a parte médica, ou ainda entendendo a possível gratuidade de justiça demandada pelo paciente, decide se o perito médico convocado e devidamente cadastrado como auxiliar da justiça será um profissional de sua confiança, ou se solicitará ao órgão regional estatal incumbido da realização de pericias médicas a disponibilidade para atendimento ao caso concreto.

O Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (IMESC), autarquia vinculada à Secretaria da Justiça e Cidadania do Governo do Estado de São Paulo, desde 1970, hoje considerado o maior centro de perícias de Medicina Legal e de Investigação de Vínculo Genético da América Latina, faz o atendimento de demandas, por meio de agendamentos periciais com uma espera aproximada de 8 meses para o exame pericial presencial, e uma média temporal de entrega do laudo pericial em outros 4 meses a partir do exame físico.

Além de uma reforma estrutural por parte do Estado, para amenizar o engessamento causado pelo excesso de demandas processuais, faz-se necessária a implantação de meios autocompositivos de resolução de conflitos, como a mediação ou conciliação; ou ainda a otimização de parte desta alta demanda por meio de outras possibilidades heterocompositivas, como a validação de câmaras arbitrais para resolução de lides cujos objetos sejam de direitos disponíveis, assunto a ser tratado em capítulo adiante.

Especificidade da relação

Da relação médico-paciente, sendo esta tão específica, não poderia se esperar um litígio que não comportasse todos os entendimentos singulares deste vínculo. Disto, encara-se a necessidade do conhecimento específico do julgador. Portanto, mais uma vez, a peculiaridade da relação e do conflito demandam uma solução técnica que, no Judiciário, provavelmente ficaria relegada a uma perícia e que melhor poderia ser tratada, sob esta ótica, no âmbito arbitral ou por qualquer método autocompositivo.

O juiz, palavra originada do latim iudex, é aquele que julga, que diz o direito, exercendo a jurisdição, sendo, portanto, uma autoridade investida de poder para, dizendo o direito, solucionar os conflitos de interesse a ele submetidos30. Contudo, este julgador, dotado de forte embasamento jurídico, não está plenamente capacitado a desenvolver opiniões sobre matérias específicas, relacionadas a outras profissões. E é nesta brecha de capacitação técnica que um árbitro ou mediador, com pleno entendimento sobre a matéria, no caso em discussão, a medicina, sobressairia ao juiz Estatal, ainda que não desempenhe a função pericial, completamente distinta.

A motivação da sentença é o que torna a decisão judicial democrática (o juiz não é eleito, mas, ao se impor que decida com base nas leis estabelecidas e demonstre tê-lo feito, torna-se o Poder Judiciário parte de um sistema democrático e não aristocrático - que é o que decorreria apenas da nomeação por concurso, entre os melhores). A fundamentação do laudo e a demonstração explícita de que se seguiu, de forma rigorosa, o método científico, é a garantia de que o documento não é uma mera opinião, preconceito ou conceito comprometido pela ideologia, ignorância, interesse do perito31.

Custos

Em regra, para o ajuizamento de qualquer ação judicial é necessário o adiantamento de custas processuais pelo autor da demanda, sendo que estas não guardam relação com os honorários devidos ao advogado pela prestação dos serviços. Na realidade são valores pagos diretamente ao Estado, por meio de guias de custas expedidas pelos sistemas de arrecadação, que varia entre os entes da Federação. Existem situações que alteram este circuito de custas processuais, que é o abono destas se concedida assistência judicial gratuita, ao menos enquanto a parte beneficiada não dispuser de condições financeiras. Isso ocorre muito com a parte “paciente” aqui no Brasil.

Contabilizam-se, por óbvio, os custos com equipe advocatícia, não apenas a quem a parte contratou, mas somam-se também, no momento de sentença ou de trânsito em julgado, os honorários sucumbenciais dos advogados da parte contrária.

Porém, são os altos valores indenizatórios, ultimamente julgados, que trazem as causas médicas para a categoria dos maiores custos observados no Judiciário. Isto envolve, na maioria dos casos, a somatória dos danos materiais causados e danos morais, e em algumas situações sobrepondo-se os danos estéticos.

FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FORA DA TUTELA ESTATAL

Justiça Multiportas é a expressão de uma nova arquitetura para a tutela dos direitos, compondo juntamente com a tutela Estatal possibilidades alternativas de acesso, diversas portas, diversas justiças, para uma só finalidade: a resolução do conflito. Evidentemente, o grande “átrio” do Poder Judiciário representa a segurança da estrutura pensada para os direitos fundamentais dos indivíduos e dos grupos, embasando a segurança de que o investimento em qualquer outro sistema resolutor de lides será válido enquanto for também, ao mesmo tempo, constitucionalmente adequado32.

Esta nova adequação da justiça atende as situações jurídicas disponíveis e indisponíveis, individuais e coletivas, entre partes públicas e privadas, sendo um ponto distintivo na história da acessibilidade aos direitos e à justiça.

A Justiça Multiportas mostra-se no Código e Processo Cível (CPC) por entidades conhecidas como a mediação, a conciliação e a arbitragem, registrados em diversas passagens, com a clara intenção de encorajar um novo porte para todos os envolvidos com a tutela dos direitos, inclusive dos próprios operadores do direito, dos quais é exigida cooperação, como na audiência obrigatória de conciliação e mediação, prevista no Art. 334 da nova normativa32.

Deve-se distinguir do litígio judicial o método adequado de trabalho para a resolução de conflitos. Na tutela Estatal, as partes são personagens imprescindíveis, em teoria, mas, na prática, não exercem uma função tão efetiva, a não ser na busca ao mérito da questão na demanda judicializada. Estas atuam por meio de seus advogados, que investem em discurso técnico, assim como o magistrado, num olhar retrospectivo da lide, outorga a decisão.

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

Nos métodos autocompositivos, por outro lado, as partes são efetivas protagonistas do procedimento. O objetivo, especialmente da mediação33, possibilita aos interessados a capacidade de identificar o cerne das controvérsias e de, supostamente, implementar um diálogo. Nesta esteira, fala-se em visão prospectiva, quando no intuito de que habilidades desenvolvidas no curso do procedimento adequado aquelas partes não só resolvam o conflito, como também sejam capazes de evitar novas demandas judiciais, olha-se para o futuro. Dos diversos princípios orientadores de nossa legislação, veem à tona os da autonomia das vontades e o da confidencialidade, hoje suportados pelo CPC em seu § 3° do art. 165, escorrendo sobre o dever do mediador auxiliar “os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que estes possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”34.

A conciliação e mediação são dois métodos autocompositivos distintos, como indica o próprio novo código de processo:

Art. 165. (...) § 2° “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.”

Art. 165. (...) § 3° “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interessados em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

Na mediação ou conciliação judicial, as partes obrigatoriamente devem estar acompanhadas por advogados ou defensores públicos, conforme previsto no § 9° do art. 334 do CPC/15 e art. 26 da Lei de Mediação, exceto nas hipóteses em que se dispensa o advogado, como ocorre no âmbito da Lei 9.099/95.

Porém, quando a via for autocompositiva extrajudicial, a presença de um profissional do direito não se estabelece indispensável, mas vale a observação de que este acompanhamento profissional é sempre de bom tom, na medida em que as partes emitirão vontades e firmarão compromissos com consequências jurídicas.

Em casos de mediação e arbitragem, nos estados dos EUA onde tais possibilidades são eficazes, as Cortes entendem que com base no “consentimento, e na não coerção”, e que “a interpretação dos contratos privados é normalmente uma questão de lei Estadual”, faz com que estes Tribunais não se reúnam para revisá-los35.

ARBITRAGEM

É superado, há muito, a concepção de que o processo arbitral nada mais é do que um mecanismo alternativo de composição de controvérsias. É alternativo pelo fato de que ainda timidamente, mesmo na atualidade, auxilia de forma limitada a atuação jurisdicional estatal. Embora nasça de forma convencional, desenvolve-se concretamente nos termos da teoria geral do processo. Age e se realiza num ambiente processual. Mas que se afasta, na maioria dos momentos, do modelo estatal por conter instrumentos que atuam de forma típica, embora com a mesma estabilização de decisões e respectiva pacificação de conflitos. E em algumas situações de forma mais eficiente do que na esfera estatal. Há uma maior flexibilidade procedimental se comparada ao processo estatal. Diz-se, portanto, que o processo arbitral atinge níveis de adaptabilidade procedimental em graus altíssimos36.

A autonomia da vontade como pressuposto e princípio do processo arbitral é elemento chave para o método: a autonomia da vontade, instrumentalizada pela convenção de arbitragem, seja esta por meio de cláusula compromissória ou compromisso arbitral37.

A convenção de uma cláusula compromissória, pela autonomia das vontades entre as partes, é pressuposto para que o processo arbitral possa existir. Fazzalari vê a convenção como uma matéria prejudicial, pois tem que ser apreciada antes do mérito, condicionando-se à análise deste38. Diferentemente, o compromisso arbitral se opera durante o processo arbitral, simplesmente porque a autonomia da vontade é princípio do processo arbitral.

Outro elemento é a necessidade de arbitrar apenas direitos disponíveis. Indisponível é o direito que justamente não se frui, que é irrenunciável ou inalienável. Indisponíveis são os direitos dos quais a pessoa não pode abrir mão, como o direito à vida, à liberdade, à saúde e à dignidade. Uma pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, embora este lhe pertença39.

Por princípio, a saúde não é bem apreciável pecuniariamente. Logo, não é bem patrimonial, assim como não se estabelece disponível. Sob esta ótica, em um primeiro momento, dir-se-ia que não há arbitrabilidade para a sua defesa, o que não é minimamente a verdade.

Ainda que no trilho de saúde ser um bem de caráter não patrimonial, a defesa do direito a esta pode conter, primeiramente, direitos patrimoniais e a saúde apenas aparecer como um cenário, um pano de fundo do conflito. Desta forma, o direito à saúde por vezes se defende diretamente. Em outros casos, entretanto, defender a saúde implica defesa indireta, especificamente quando a relação principal é econômica, ou seja, obrigacional e contratual40. A saúde é bem não patrimonial e indisponível. Contudo, as relações contratuais entre médicos e pacientes, entre planos de saúde e beneficiários, entre hospitais e usuários, dentre outras, estabelecem contraprestação ao serviço de saúde e esta relação contratual-obrigacional se traduz pecuniariamente41.

Vale dizer que há a hipótese da existência de um conflito de natureza patrimonial disponível instaurado em instância arbitral, e ao longo do processo surja controvérsia de direito indisponível. Nada obsta quanto a suspensão processual e a remessa do caso ao Poder Judiciário, para que somente após decisão judicial quanto à questão não patrimonial retorne-se à arbitragem, como disposto no Artigo 25 da Lei 9.306/96;

“Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão julgado, terá normal seguimento a arbitragem.”

TAIS FORMAS TERAPÊUTICAS JURÍDICAS NA SAÚDE

O termo ADR, de Alternative Dispute Resolution, é normalmente usado em alguns países como os Estados Unidos da América (EUA) para designar uma variedade de mecanismos de resolução de conflitos, possibilitando o atendimento de uma ampla variedade de objetivos sociais, comerciais, legais e políticos, como apresentado no comparativo entre as formas de ADR (mediação e arbitragem) e o procedimento judicial, como mostra tabela a seguir, disponível em Ribeiro42 (Tabela 1).

Tabela 1 - Comparação entre o alcance de objetivos dos envolvidos com a utilização de mecanismos de Alternative Dispute Resolution (ADR) e de procedimento judicial.
Objetivos dos envolvidos Mecanismo ADR Procedimento
Mediação Arbitragem Judicial
Minimizar os custos 3 1 0
Resolver rapidamente 3 1 0
Manter a privacidade 3 3 0
Manter relações 3 1 0
Obter opinião neutra 0 3 3

Legenda: 3: altamente possível o alcance do objetivo: 2: possível o alcance do objetivo: 1: improvável o alcance do objetivo: 0: altamente improvável o alcance do objetivo.

Fonte: Ribeiro WC. A Mediação como meio de resolução de conflitos na área de saúde. Rev Dir Sanit. 2018;18(3):62-76.42

Tabela 1 - Comparação entre o alcance de objetivos dos envolvidos com a utilização de mecanismos de Alternative Dispute Resolution (ADR) e de procedimento judicial.

É de interesse social criar uma cultura na qual não apenas o médico em sua individualidade, mas um sistema de saúde, não pratiquem “medicina defensiva”, ocorrência nítida devido ao todo antes exposto, mas sim promovam melhorias em seus atendimentos individuais e sistêmicos. Para tal eficácia, o sistema deve promover uma cultura de comunicação aberta e eficiente entre médicos e pacientes, mesmo após um resultado negativo, independentemente de culpa43.

O Centro Médico de Lexington, Kentucky, Veterans Affairs (VA) foi um dos pioneiros nessa área. Em 1987, o Lexington VA implementou um Programa de Resolução e Comunicação, que forneceu divulgação completa da ocorrência que resultou em dano, bem como uma expressão de pesar em nome da instituição e seu corpo clínico. Sob este sistema, os pacientes e suas famílias são convidados a trazer advogados para discutir ofertas de compensação no início do processo, sendo este um marco para a mediação na área da saúde norte-americana44.

O processo de mediação pode desempenhar papel vital em comunicações difíceis após um evento adverso médico. A comunicação empregada pela equipe para acalmar as emoções dos pacientes e seus parentes, o reconhecimento de sentimentos, escuta ativa e expressão de empatia são importantes habilidades para lidar com a carga emocional da parte sentindo-se injuriada. Está provado que a comunicação eficaz, subsequente a eventos adversos, pode reduzir o número de demandas judiciárias contra os médicos envolvidos no caso45.

Em 2017 foi publicado no Jornal of American Medical Association um trabalho envolvendo experiencias de um grupo de 30 pacientes com o Programa de Comunicação e Resoluções em Hospitais de Boston, Massachussetts e California, sendo que 18 destes tiveram uma boa experiência com este canal de comunicação e resolução hospitalar de conflitos45.

A comunicação não violenta, uma vez que esta representa um meio estratégico à mediação e sua execução, garante o restabelecimento das relações sociais, a partir do processo que efetivará a busca de troca entre as partes para que resulte em consenso46.

Talvez, os dois maiores obstáculos à mediação de disputas médicas venham dos principais jogadores: médicos e advogados. Estudos norte-americanos sobre mediação médica mostram que a maioria das mediações ocorre sem a presença do médico por uma série de razões: (i) estes não querem enfrentar seus pacientes face a face; (ii) estão muito ocupados em suas práticas; (iii) apenas querem deixar para suas seguradoras fazerem o acordo.

Por outro lado, os advogados de defesa dizem aos médicos para não comparecerem à mediação por medo de que os médicos possam ser muito francos e vulneráveis a ceder na mediação, ou falhar e o paciente prosseguir com o litígio. Além de desencorajar os médicos de comparecer à mediação, alguns advogados não a preconizam por claros interesses econômicos47. Um estudo norte-americano mostrou que um advogado gastou 3,5 horas em média se preparando para a mediação e mais de 36 horas se preparando para um julgamento48.

As vantagens de usar a arbitragem como método jurisdicional para litígios médico-paciente é mundialmente reconhecida, e uma prática norteamericana defendida há décadas49. Autores destacam a indiscutível qualidade das decisões tomadas por árbitros técnicos no assunto, devido à velocidade da resolução, e ainda como consequência a diminuição de despesas processuais50.

Em março de 2011, o Malpractice-related Damage Relief and Medical Dispute Resolution Act foi aprovado pela Assembleia Nacional da Coreia do Sul, entrando em vigor um ano depois da sua promulgação. Tal lei embasa solução justa, rápida e barata de disputas médicas, com foco na resolução alternativa de litígios, em casos de mal prática, descolando-os, se assim decidido pelas partes, dos tribunais civis51.

Tais vantagens de precisão e eficiência nas decisões devem funcionar, por certo, em benefício tanto dos demandantes quanto dos requeridos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda não são tão convincentes para o médico as diversas vantagens assumidas da resolução de conflitos via arbitragem, como a celeridade nas decisões, custos mais baixos e a maior e tão importante confidencialidade, quando se trata de alegações de negligência médica. Primeiramente, pelos resultados dos litígios afins serem, na jurisdição estatal, geralmente bastante positivos para médicos. Por óbvio, médicos compreensivelmente rechaçam aceitar um sistema de resolução diferente quando não estão convencidos de que os resultados serão igualmente favoráveis, muito menos ainda melhores.

Os médicos hoje em dia, e a depender da especialidade médica torna-se uma verdade intangível, geralmente são blindados patrimonialmente e protegidos de custas e despesas de tais litígios por seguros de Responsabilidade Civil. Assim, os argumentos sobre os custos reduzidos de arbitragem são não persuasivos para os médicos.

Terceiro, embora as disputas possam ser resolvidas mais rapidamente com arbitragem do que seriam por meio da tutela Estatal, outras vantagens comumente relatadas da arbitragem - como a capacidade de selecionar seu tomador de decisões, a disponibilidade de pessoas neutras com experiência específica e privacidade - podem parecer ilusórias para o médico52.

Assim como a profilaxia jurídica deste relacionamento profissional deve ser aprimorada, a terapêutica jurídica deve se estender para outras possibilidades de resolução. É como na Medicina: se existem vários antibióticos que podem tratar a mesma doença de maneira eficaz, não se pode dizer qual é a melhor conduta para quele caso. Talvez valha aqui um comparativo com a melhor experiência daquele profissional para aquele evento.

A melhor terapia é uma somatória da aplicação terapêutica adequada, para aquele caso concreto, segundo a experiência daquele profissional apto a tratá-la.

Ultrapassadas tais barreiras, os métodos autocompositivos como a Mediação e a Conciliação, assim como a heterocompositiva Arbitragem, constituem meios eficazes para a relação de conflitos contratuais entre médicos e pacientes, dirimindo de forma célere, menos custosa, e talvez, por que não arriscar esta característica, de forma mais assertiva, dada a especificidade dos mediadores/árbitros escolhidos nas questões envolvidas a cada caso concreto.

IMPRESSÕES E PERSPECTIVAS

O relacionamento médico paciente mudou. A proposta de resgatar a velha fórmula desta relação talvez seja equivocada. A sociedade evolui dinamicamente em todos os seus entendimentos, assim como ocorre no direito, há muito discutido por Hans Kelsen em seu clássico Teoria Pura do Direito. Na contramão, a medicina mudou. Evoluímos com dispositivos tecnológicos, digitais que permitem uma comunicação mais rápida, a distância e com a possibilidade de diagnósticos muito mais precisos. Contudo, toda esta evolução, na medida em que estreita possibilidades diagnósticas, traz consigo um paciente menos passivo, mais proativo, e um médico cerceado por condições que podem comprometê-lo: Estou fazendo o certo? Estou fazendo tudo o que posso para as condições locais? Estou interpretando corretamente? Este laudo é correto?

Talvez, frente à irrefutável velocidade e direcionamento na tecnologia médica, o grande “segredo” esteja na comunicação. Mas vale lembrar que estamos falando e objetivando um relacionamento moderno, de uma comunicação informal e formal. Numa outra tomada, pode-se falar em propostas de comunicação humanizada e com bases em profilaxia jurídica, respectivamente.

A empatia, o colocar-se no lugar do paciente e familiares, tratá-lo com informações com respeito e consideração, como a qualquer ente querido, ajuda muito no entendimento, não apenas na forma de seguir acompanhando o paciente que sofreu uma intercorrência, mas é fundamental nos casos em que a discórdia já está estabelecida por parte do paciente, sendo um princípio básico da Mediação.

Métodos autocompositivos estão presentes há anos na classe médica, propostos inclusive pelos Conselhos Regionais de Medicina, já com alguma desenvoltura, porém há muito o que se estimular nestes métodos ainda. Talvez a grande barreira seja a cultura da judicialização imediata por parte do paciente, estimulados por uma classe advocatícia contenciosa, sem a tentativa da reabordagem médica antes de um litígio formalizado.

A arbitragem e suas leis estabelecidas cabem perfeitamente em controvérsias contratuais estabelecidas entre médico e pacientes, como visto. Contudo, o método é limitado pelo código consumerista, devendo o polo hipossuficiente estar muito ciente e de acordo, mostrandose apto à decisão de optar pela via jurisdicional proposta. O marketing deste método passa a ser rigorosamente necessário para um amplo entendimento social de sua estrutura, e sua plena validade e eficácia.

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1. Departamento de Clínica Médica, Faculdade de Medicina, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil.
2. Departamento de Direito Processual, Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil.

COLABORAÇÕES

MJWF Concepção e desenho do estudo, Gerenciamento do Projeto, Investigação, Redação - Preparação do original, Redação - Revisão e Edição.

MPTN Supervisão.

FLY Supervisão.

Autor correspondente: Mario Jorge Warde-Filho Rua Senador Cesar Lacerda Vergueiro, 418/41, Sumarezinho, São Paulo, SP, Brasil CEP: 05435-010 E-mail: mario.mwpericias@gmail.com

Artigo submetido: 31/03/2021.
Artigo aceito: 13/12/2021.

Conflitos de interesse: não há.

Instituição: Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina, Hospital das Clínicas, São Paulo, SP, Brasil.

 

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