Avaliação de sentenças e jurisprudências relacionadas a ações judiciais envolvendo cirurgias plásticas estéticas
Evaluating judgments and decisions related to lawsuits involving aesthetic plastic surgery

INTRODUÇÃO

O Brasil é o segundo país no mundo que mais realiza cirurgias plásticas atualmente, de acordo com pesquisa divulgada em 2016 pela Sociedade Internacional de Cirurgia Plástica Estética¹; sendo que, em 2013, chegou a ocupar o primeiro lugar do ranking internacional. Foram 1,22 milhão de procedimentos cirúrgicos e 1,1 milhão de procedimentos estéticos realizados no país em 2015. O levantamento feito pela ISAPS¹ leva em conta dados coletados de cirurgiões plásticos de todo o mundo, a partir dos quais é feita uma projeção para estimar o número total de cirurgias plásticas feitas em cada um dos países participantes. Apesar da queda de quase 230 mil procedimentos anuais em comparação a 2013, o Brasil encontra-se em segundo lugar no ranking, superado apenas pelos Estados Unidos que, em 2015, registraram 1,41 milhão de cirurgias. O levantamento também revela que, somente em 2015, foram realizadas 9,6 milhões de cirurgias plásticas, e os pacientes brasileiros representam 12,7% desse mercado. Atualmente, nosso país possui 5.900 cirurgiões plásticos, contra 6.500 profissionais americanos¹.

A procura cada vez maior por um corpo ideal e por maneiras de atenuar as marcas do envelhecimento faz com que muitas vezes o paciente demonstre insatisfação com o resultado da intervenção cirúrgica. Desta forma, o número de ações judiciais sobre o tema também acompanha o crescimento no número de intervenções no país, devido à suposta má prática profissional em cirurgias e procedimentos, sobretudo nas áreas de estética e beleza, mas também devido a resultados insatisfatórios, falsas promessas e publicidade irregular².

O resultado adverso de uma cirurgia plástica pode estar relacionado a uma série de fatores, sejam eles intrínsecos aos pacientes (como no caso de má perfusão tecidual em tabagistas, diabéticos ou aqueles com tendência ao desenvolvimento de cicatrizes hipertróficas e queloides, dentre outros casos), extrínsecos (como o desenvolvimento de infecções pós-operatórias)³ ou ainda decorrentes da falta de cuidados e seguimentos das ordens médicas pelos próprios pacientes. Porém, em alguns casos, ainda que minoritários, tal resultado pode ser fruto de erro médico, por meio de imperícia, imprudência ou negligência. Muitos pacientes - entendendo que foram lesados por seus médicos - têm procurado na Justiça a reparação de seus supostos danos, por meio de ações de indenização por danos morais, materiais e estéticos.

Existem dois tipos de obrigação relacionados aos resultados na prática médica: a obrigação de meio e a de resultado. Nas obrigações de meio, conceito amplamente aceito para as atividades médicas em geral, entende-se que o dever de indenizar não decorre do risco da atividade exercida. O dever de reparar danos deve ser imposto por condutas negligentes, imprudentes ou inábeis, e não pelo resultado em si alcançado. Entretanto, para procedimentos estéticos, há ampla discussão para que a obrigação seja de resultado. Desta forma, além de ter o dever de indenizar pelos danos causados caso o resultado seja diverso do previsto, caberia ao médico provar sua inocência - ou seja, há a inversão do ônus da prova.

A Resolução nº 1.621/2001 do Conselho Federal de Medicina (CFM)⁴ definiu que o ato médico na Cirurgia Plástica - assim como em toda a prática médica - constitui obrigação de meio, e não de fim ou resultado. Contudo, existem Doutrinas e Jurisprudências adotadas em nosso meio jurídico que analisam a Cirurgia Plástica em seu ramo estético como uma atividade comercial, e por isso, com obrigação final de resultado.

OBJETIVO

Analisar casos de ações de indenização por danos morais, materiais e estéticos envolvendo cirurgias plásticas estéticas, visando:

Quantificar o número de processos e a porcentagem dos casos julgados como procedentes ou improcedentes.

Expor as posições doutrinárias e jurisprudenciais que embasaram as sentenças admitidas como procedentes e verificar se a argumentação vai de acordo com o preconizado na Resolução nº 1.621/2001 do CFM.

Quantificar o número de casos cuja decisão do magistrado foi relacionada positivamente ou não com o posicionamento do laudo pericial médico, analisando a importância deste profissional para o embasamento jurídico das sentenças.

MÉTODOS

Foi feita busca no banco de sentenças do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (SP), por meio da palavra-chave "Cirurgia Plástica". Foram selecionados todos os casos de processos de indenização por danos morais, materiais e estéticos disponibilizados para domínio público entre o período de novembro de 2015 a novembro de 2017, totalizando o número de 106 casos para avaliação (Anexo 1).

Foram selecionados apenas os casos envolvendo insatisfação relacionada ao resultado de cirurgias estéticas, sendo excluídos do estudo os casos envolvendo cirurgias plásticas de cunho reparador ou casos de processos por outros motivos senão o resultado estético em si, como morte ou outras intercorrências clínicas subsequentes às cirurgias - como Trombose Venosa e Embolia Pulmonar.

RESULTADOS

Foram sentenciados como improcedentes 61 casos (58%) e como procedentes 45 casos (42%) (Figura 1). O número de casos cuja decisão do Juiz foi divergente da dos laudos periciais foi igual a quatro. Portanto, 102 foram os casos em que a sentença se relacionou positivamente com a análise pericial (96%) (Figura 2).

Figura 1 - Sentenças.

Figura 1 - Sentenças.

Figura 2 - Sentenças alinhadas ao resultado pericial.

Figura 2 - Sentenças alinhadas ao resultado pericial.

DISCUSSÃO

Apesar da liberdade que tem o Juiz de Direito para definir suas sentenças de acordo com seu entendimento justificado, ao serem analisados os processos julgados, a maioria das sentenças fundamentou-se na avaliação do Perito Médico (96%). O novo Código de Processo Civil (NCPC), publicado em 2015, reconhece a importância da prova pericial e apresenta grandes inovações para a designação do perito, assim como exige fundamentação clara para as sentenças judiciais. Como se sabe, a fundamentação da decisão deve refletir os motivos que justificam, juridicamente, a conclusão⁵.

Nos termos do caput do artigo 156 do NCPC, o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico⁵. A perícia técnica tem por objetivo auxiliar o juiz com um conhecimento especializado que ele não possui, de modo a lhe dar condições objetivas para que tome a melhor decisão possível, formando seu convencimento a partir do esclarecimento técnico de questões controvertidas.

Em resumo, o NCPC prestigia o perito, exige maior transparência para a sua indicação e reforça a necessidade do conhecimento técnico especializado, tudo em consonância com os princípios da moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência, lembrando que o processo judicial, e não mais o juiz, passa a ser o verdadeiro destinatário das provas.

Em todos os casos analisados, observou-se como pilar argumentativo dos réus, visando à improcedência dos pedidos de indenização feitas pelas partes autoras, o entendimento do CFM, que em seu artigo quarto da Resolução CFM nº 1.621, de 16 de maio de 2001, publicada em Diário Oficial da União, em 6 de junho de 2001, com retificação republicada no D.O.U., n^o 14, de 21 janeiro de 2002, definiu que o ato médico na Cirurgia Plástica - assim como em toda a prática médica - constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado⁴.

Entretanto, na análise das 106 sentenças do estudo, tal entendimento do CFM - apesar de ter sido citado por 100% dos réus em sua defesa - jamais foi sequer citado na análise dos juízes.

A responsabilidade civil do médico está embasada na teoria da culpa, ou seja, tem que haver culpa no agir do médico. E, esta culpa, no ordenamento jurídico brasileiro, se manifesta por meio do dolo, pouco provável em casos de erro médico, pois o dolo é a intenção consciente, deliberada, de causar dano a outrem, ou assumir o risco de que isto ocorra, o que não deve ser aqui o caso. Mas, sem dúvida alguma, se manifestaria esta culpa pela presença de negligência, imprudência ou imperícia no agir do médico. A presença de uma ou mais de uma destas, caracteriza a existência, no agir do médico, da culpa em sentido estrito⁶.

A culpa como causa de responsabilização por danos vem bem prevista no Direito brasileiro. É isto o que expressa o artigo 186, do Código Civil: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito"⁷. Complementado pelo teor do artigo 951, do mesmo Código Civil, verbis:

O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte de paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho⁷.

No mesmo sentido vai o parágrafo do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que diz: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa"⁸.

Há excludentes da responsabilização do médico, como a força maior, o caso fortuito e a culpa exclusiva do paciente ou de terceiro, não relacionado à prestação do serviço profissional médico. As duas últimas estão previstas no Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 14, no inciso II, do parágrafo 3º, prevê: "O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro"⁸. Sobre as duas primeiras - a força maior e o caso fortuito - o artigo 393, do Código Civil brasileiro as prevê como excludentes da responsabilidade por prejuízos resultantes de inadimplementos contratuais, e é didático: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior (...). Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujo efeito não era possível evitar ou impedir"⁷.

A Doutrina e a Jurisprudência brasileiras aceitam, em relação à cirurgia plástica estética, uma obrigação de resultado na relação de prestação de serviço que o médico estabelece com o paciente, mas não em relação à cirurgia plástica reparadora e restauradora (que neste caso se trataria de uma obrigação de meios). Seguem abaixo as Jurisprudências e Doutrinas mais encontradas nas sentenças do estudo que embasaram, neste sentido, as decisões dos magistrados:

As Jurisprudências mais citadas nas sentenças foram:

a) "Direito processual civil e consumidor. Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Cirurgia estética. Obrigação de resultado. Inversão do ônus da prova. Regra de instrução. Artigos analisados: 6º, viii, e 14, caput e § 4º, do cdc. 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa ação foi extraído o presente recurso especial, concluso Gabinete em 25.06.2013. 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova. 3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. 4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. 6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Resps. 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. 7. Recurso especial conhecido e provido". (Resp. 1.395.254/SC, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2013, DJe de 29/11/2013): Jurisprudência citada em 16 casos dos 106 avaliados (casos 7, 11, 13, 18, 20, 35, 39, 47, 51, 67, 73, 82, 85, 89, 95, 102).

b) "O STJ declarou que o médico que realiza cirurgia plástica embelezadora assume obrigação de resultado (Resp. 81.101/PR, Min. Waldemar Zveiter, DJU 31.05.1999, in RSTJ 119/290; Resp. 326.014/RJ, DJU 29.10.2001": Jurisprudência citada em 8 casos dos 106 avaliados (casos 5, 6, 22, 36, 61, 63, 83, 104).

As Doutrinas mais citadas nas sentenças foram:

a) Rui Stoco: "O que impende considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projeta a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente, relação contratual de resultado que deve ser honrada" (Stoco R. Responsabilidade civil e sua interpretação judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais; 1994, p. 298). Citado em sete casos dos 106 avaliados (casos: 9, 18, 46, 52, 61, 85, 92).

b) Sérgio Cavalieri Filho: "o Código do Consumidor não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio; e as regras de responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado". E arrematou, enfatizando que "[...] no caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá a presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afastar o seu dever de indenizar" (...) Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou ainda pior. O resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não for possível alcançá-lo, caberá ao médico provar que o insucesso - total ou parcial da cirurgia - deveu-se a fatores imponderáveis.". (Cavalieri Filho S. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Editora Malheiros; 2010). Citado em 10 casos dos 106 avaliados (casos: 13, 26, 34, 35, 46, 47, 51, 53, 54, 57).

CONCLUSÕES

Foram 102 sentenças concordantes aos laudos periciais e apenas quatro casos cuja sentença divergiu do entendimento do laudo pericial (casos 9, 18, 19 e 89) - sendo que, destes, em três casos (casos 9, 18 e 89) o motivo da sentença ter sido considerada procedente foi o fato de não haver o termo de Consentimento Esclarecido assinado pelos autores, revelando suposto desconhecimento dos riscos a que estariam submetidos. O outro caso cuja decisão do magistrado divergiu da análise pericial, julgando-o como "procedente", foi por conta de suposta publicidade indevida (Caso 19). Tratava-se de um paciente submetido a Transplante Capilar, em que o indivíduo não havia ficado satisfeito com o resultado; porém, a análise pericial não identificou erro médico. Contudo, o juízo entendeu que a divulgação do médico em rede social ("Facebook") garantia 100% de sucesso, e, portanto, vinculara-se à obrigação de resultado, que não foi observado. Segue a resolução do Magistrado: "Colhe-se dos autos, especialmente do laudo pericial, que o autor é portador de calvície severa. Do mesmo laudo ainda se colhe que a técnica cirúrgica utilizada pelo réu para implante capilar foi a adequada, não havendo indicativo de imperícia (fls. 207). A rigor, portanto, poder-se-ia concluir que o réu, no exercício de sua atividade profissional, agiu em conformidade com o direito, e isso o isentaria de responsabilidade pelo insucesso da cirurgia. Ocorre, porém, que, ao divulgar o seu trabalho em rede social (‘Facebook'), ele garantiu 100% de sucesso ‘no crescimento dos cabelos após o transplante capitar', de sorte que o paciente teria a mesma cabeleira de vinte ou trinta anos atrás (fls. 87). Ou seja, garantiu o resultado e a ele se vinculou, consoante reza o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor, e nada nos autos revela que o autor não tenha seguido a orientação médica do pós-operatório. A sua obrigação, portanto, era é de resultado, e não de meio; consequentemente, não obtido o resultado esperado, responde civilmente pelos danos causados ao consumidor". (Tribunal de justiça do estado de são paulo-comarca de ribeirão preto - foro de ribeirão preto, 4ª vara cível, ribeirão preto- sp - sentença: processo digital nº: 100782760.2015.8.26.0506)

Estes dados, de 96% de concordância entre a análise pericial e o juízo, mostram, de maneira convicta, a importância crucial do trabalho pericial para a definição das sentenças judiciais em nosso ordenamento jurídico brasileiro.

Analisando todas as sentenças, observamos que em nenhum caso os juízes levaram em conta o artigo quarto da Resolução CFM nº 1.621, de 16 de maio de 2001, publicada em Diário Oficial da União, em 6 de junho de 2001, com retificação republicada no D.O.U., n^o 14, de 21 de janeiro de 2002. Mesmo naqueles casos julgados como improcedentes, o entendimento levou em conta a análise do Perito e as bases do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, além da Doutrina e Jurisprudências citadas.