Formas terapêuticas jurídicas para o litígio entre médicos e pacientes
Legal therapeutic forms for litigation between doctors and patients

INTRODUÇÃO

Controvérsias de todas as ordens são submetidas aos tribunais do Estado, que, superpovoados de processos, sobrecarregam julgadores e funcionários públicos, acarretando em alargamento do tempo para a análise e solução dos litígios, o que acaba por desgastar todas as partes envolvidas. Sendo assim, é fato que os ditos métodos alternativos de solução de conflitos, que são os “extrajudiciais”, como a Mediação e a Arbitragem, ganham notoriedade crescente no Brasil, desde que timidamente foram postos em pauta em meados dos anos de 1980.

O tema da responsabilidade civil é um dos mais complexos e caudalosos do Direito moderno, e a má prática médica figura como uma das injúrias mais graves ao bem jurídico da pessoa humana. Celso Barros Coelho define que, tratá-los em conjunto, estabelecendo interligações, é tarefa difícil, pois leva o estudioso a investigações em campos distintos: onde o Direito opera e onde o médico trabalha¹. Este médico responde por responsabilidade subjetiva (culpa) a eventuais danos materiais, morais e/ou estéticos causados ao paciente.

O MÉDICO E SUAS OBRIGAÇÕES

A Medicina presume compromisso de meios, e não de fim ou de garantia, ou seja, entende- se, na responsabilidade civil da prestação de serviço médico, resultado adverso quando o médico aplicou todos os recursos viáveis e ainda assim não obtém o desempenho pretendido, ou ainda diferenciá-lo de um acidente imprevisível (caso fortuito). É neste ponto que se encontra o primeiro entrave do termo “erro médico” utilizado de forma midiática, assustando o público geral com falsos juízos de quem vai à procura de um bem e alcança um mal. Por vezes, discernir dentre tais eventos requer atenção refinada e técnica.

Assim, faz-se valer o esclarecimento do reiterado termo “erro médico”. Erro médico é designação midiática do dano provocado no paciente por meio de ação ou de inação do profissional prestador de serviços, sem a intenção de cometê-lo. Existem três possibilidades de suceder a tal erro: imprudência, imperícia e negligência². Sabe-se que, na Doutrina do Direito, estas três peças são bases para a configuração da culpa sensu estrito quando se está falando de Responsabilidade Civil¹,². A negligência é dita de caráter omissivo, enquanto a imprudência e a imperícia, comissivo.

Há entendimento judiciário, e público por consequência, de que algumas áreas médicas têm como premissa a entrega de resultados, com obrigação de fim (ou de garantia), como é o caso da cirurgia plástica. É polêmica a questão das obrigações na prestação dos serviços médicos e odontológicos. Segundo Marta Maffeis Moreira, há de se entender qual foi o contrato estabelecido entre o profissional de saúde e o paciente, ou seja, qual foi o contrato de locatio conductio³.

O conhecimento de um procedimento classificado como tendo apenas caráter estético traz consigo a amarria de uma obrigação de resultado, tendo como base o Código de Direito do Consumidor de 1990⁴.

Guzman Mejia⁵ alega que o sistema jurídico eficaz pode responsabilizar o serviço do médico, desde que entenda não apenas a terapêutica médica proposta, mas também as razões de tal proposição. Em outras palavras, no caso específico de certas práticas, como determinar, eliminando a superficialidade do termo “estético”, a obrigação do médico que propõe um procedimento, avaliando não apenas o procedimento em si, mas entendendo também ao que este se propõe a tratar.

O MÉDICO PROCESSADO

Desde o momento de sua citação, e aqui fala-se exclusivamente de um processo indenizatório por dano, portanto de competência Civil, até o trânsito em julgado do último recurso cabível, o médico encontra-se no pior cenário que poderia ter em sua relação médico-paciente e muitas vezes com a profissão.

Independentemente da existência da culpa, os médicos são afetados negativamente. Talvez, momento em que tenham que se deparar com a falibilidade humana. E, ainda que não presente, a acusação de ter falhado atinge não apenas sua autoimagem mas, também, sua imagem social⁶,⁷.

Estudantes de medicina e médicos têm chances maiores de ter ansiedade, depressão e ideação suicida do que seus pares na população em geral. A cultura médica perpetua esses problemas, sendo verdadeiras “barreiras” a possíveis tratamentos. Alguns autores examinaram mitos e símbolos que formam a base da cultura médica e da autoimagem médica, esta baseada em uma mitologia médica descontextualizada, como o mito de Asclépio⁸, resultando em senso de identidade profissional desequilibrado, desumanizado e caracterizado por inatingíveis expectativas. Trata-se de construto negócio da “persona médica”, muitas vezes doentia, estressada, ou até tóxica⁹.

A prevalência de burnout na população médica é significativa, principalmente quando levados em consideração não apenas os efeitos sobre os médicos como indivíduos, mas efeitos sociais no momento em que sofrem a população que depende destes atendimentos e a própria medicina, como instituição¹⁰. Há uma prevalência alta nestes médicos de abuso de álcool ou outras drogas licitas e ilícitas, problemas nos relacionamentos pessoais, ansiedade e depressão¹¹,¹².

Hoje, sabe-se que um dos fatores preditivos para tal diagnóstico num profissional médico é a ciência deste profissional estar passando por problemas jurídicos com seus pacientes¹³. Assim como pode-se dizer, também, que o médico estressado, deprimido e com privação do sono está mais exposto a cometer alguma falha em sua prestação de serviços, situação que pode perpetuar ou exacerbar o diagnóstico de burnout¹⁴,¹⁵,¹⁶.

Um estudo realizado na década de 1980 em Chicago pareou, em uma amostra aleatória dos membros da Chicago Medical Society, o impacto do litígio por negligência médica (ou pela simples acusação deste evento) na vida pessoal e profissional dos médicos. Foram separados em dois grupos, sendo um grupo o de médicos com desavenças não judicializadas até o momento, e o outro grupo já litigando no judiciário.

Foi significativa, para maior, a diferença da gravidade dos sintomas depressivos presentes no segundo grupo de médicos, sendo observada a “desvontade” de atender a certos tipos de pacientes, como aqueles ligados a procedimentos de caráter estético ou ainda com perfil de alta exigência e que conduziam suas dúvidas a uma garantia de resultados; outros dados deste grupo de médicos, que já tinha em suas vidas a judicialização de uma desavença, foram suas vontades de uma aposentadoria precoce e o desencorajamento de que seus filhos entrassem em faculdades de medicina¹⁷. São situações, conclui o autor, que afetam, sem dúvidas, o trajeto profissional do médico, mas também a vida de seus familiares, pacientes, e toda a prestação de serviços na medicina¹⁸.

Dados norte-americanos trazem para os anos de 2007/2008 a impressionante proporção de 42% dos médicos do país sendo processados juridicamente por má prática profissional, sem analisar o mérito do pedido¹⁹, com maior índice de acometimento entre as especialidades cirúrgicas e ginecologia e obstetrícia.

Dados de seguradoras de responsabilidade civil norte-americanas mostram que a maioria das alegações de negligência, imperícia ou imprudência médica não têm fundamento, sendo que quase dois terços das reivindicações são descartadas, retiradas ou julgadas improcedentes. Dos 10% das reivindicações que avançam em rito processual até seu trânsito em julgado, quase 90% têm suas decisões em favor do médico²⁰. Contudo, durante todas as fases processuais, somando incertezas e gastos financeiros, o acometimento psicossocial do médico, já tão discutido, é exatamente o mesmo do médico que foi condenado²¹.

É certo que, especificamente para o médico brasileiro, pois está-se avaliando um conjunto de regras e normativas válidas na circunscrição nacional, existem pontos que valem a discussão sobre “o que mais pesa nos litígios encaminhados à tutela Estatal”, gerando este feedback positivo para seu burnout (Figura 1). Elenca-se a seguir alguns destes pontos, sob a evidente ótica do médico.

Figura 1 - Nova proposta de abordagem aos questionamentos de ações em saúde.

Figura 1 - Nova proposta de abordagem aos questionamentos de ações em saúde.

MEDICINA DEFENSIVA E O AFASTAMENTO MÉDICO PACIENTE

Haja vista a panorâmica do médico no judiciário, tomemos como passo a compreensão de algumas consequências psicossociais adotadas pela categoria e pela indústria de seguradoras com coberturas em responsabilidade civil que a cerca nas últimas décadas, para tentar driblar tais eventos judiciais, no sentido de minimização de danos para o profissional médico. Seria esta assertiva verdadeira?

Apesar da grande crítica às coberturas de seguros de responsabilidade civil, ou até à idoneidade de algumas seguradoras, talvez o foco, aqui, seja o apontamento do que este escudo, o que esta suposta proteção contribuiu para o médico, para o paciente e para seus relacionamentos.

Acreditar que um seguro é garantia de reparação do dano cometido, é abstrair da realidade todas as possibilidades humanísticas envolvidas num ato médico. A blindagem do patrimônio do profissional é um dos motes mais evidentes para a contratação de um seguro de responsabilidade civil, haja vista ao conteúdo explanado no item “custos processuais”, a jusante.

Entende-se por profilaxia no campo jurídico o que há de mais claro, para o direito, na relação com o paciente: a positivação de contratos, não só de prestação de serviços médicos, mas também a de ciência e compreensão de tudo o que foi dito e explicado a respeito do diagnóstico e do plano terapêutico recomendado. Entendem-se por estes últimos serem termos de consentimento livres e esclarecidos, notificando a informação do paciente, e a segurança do médico que, de boa-fé, prestou esclarecimentos ao então entendido pelo Código do Consumidor à parte hipossuficiente.

A extrema especialização dos médicos, a tecnologia, os aparatos técnicos e humanos que os cercam são contribuintes deste afastamento. Estudos nacionais e internacionais apontam para a demanda atual de reversão da deteriorização deste relacionamento²². Os autores abrem questionamentos muito semelhantes, entre os quais a necessidade de programas e incentivos governamentais desde a educação médica na graduação para o cuidado deste afastamento inerente à nossa época, a programas de recapacitação médica para que os profissionais não dependam de experiências pessoais para tal. Isto deve ser uma demanda social.

A mudança comportamental do médico não é tão recente. Realizada em 2015, uma pesquisa com patologistas da mama concluiu que mais de 80% destes solicitaram testes em resposta a medos de negligência recomendaram amostragem cirúrgica adicional ou solicitaram mais opiniões. A essas práticas defensivas foram atribuídas como tendo implicações importantes para os custos de saúde e segurança do paciente²³.

Outro recente estudo nacional sobre o tema concluiu que, sempre à luz da ética, as consequências da medicina defensiva e seu conhecimento por parte dos pacientes tendem a dificultar ainda mais a relação médico-paciente, devido à redução na confiança do paciente em relação ao profissional. A dilatação dos prazos para diagnosticar o problema de saúde para que se busque a cura, além de punir o paciente que depende do Sistema Único de Saúde, aumenta substancialmente o custo, tanto em âmbito público quanto privado. O mesmo estudo ainda conclui que a falta de incentivo à mediação e conciliação na seara hospitalar também favorece a medicina defensiva, dado que o médico se sentiria mais protegido se cada instituição contasse com segmento interno para cuidar das relações com pacientes, algo que não se observa mundialmente. Do grupo pesquisado, a maioria recorre à medicina defensiva para se resguardar contra processos por má conduta profissional²⁴.

FATORES DE ANÁLISE PARA INDICAÇÃO DA TERAPÊUTICA JURÍDICA

FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FORA DA TUTELA ESTATAL

Justiça Multiportas é a expressão de uma nova arquitetura para a tutela dos direitos, compondo juntamente com a tutela Estatal possibilidades alternativas de acesso, diversas portas, diversas justiças, para uma só finalidade: a resolução do conflito. Evidentemente, o grande “átrio” do Poder Judiciário representa a segurança da estrutura pensada para os direitos fundamentais dos indivíduos e dos grupos, embasando a segurança de que o investimento em qualquer outro sistema resolutor de lides será válido enquanto for também, ao mesmo tempo, constitucionalmente adequado³².

Esta nova adequação da justiça atende as situações jurídicas disponíveis e indisponíveis, individuais e coletivas, entre partes públicas e privadas, sendo um ponto distintivo na história da acessibilidade aos direitos e à justiça.

A Justiça Multiportas mostra-se no Código e Processo Cível (CPC) por entidades conhecidas como a mediação, a conciliação e a arbitragem, registrados em diversas passagens, com a clara intenção de encorajar um novo porte para todos os envolvidos com a tutela dos direitos, inclusive dos próprios operadores do direito, dos quais é exigida cooperação, como na audiência obrigatória de conciliação e mediação, prevista no Art. 334 da nova normativa³².

Deve-se distinguir do litígio judicial o método adequado de trabalho para a resolução de conflitos. Na tutela Estatal, as partes são personagens imprescindíveis, em teoria, mas, na prática, não exercem uma função tão efetiva, a não ser na busca ao mérito da questão na demanda judicializada. Estas atuam por meio de seus advogados, que investem em discurso técnico, assim como o magistrado, num olhar retrospectivo da lide, outorga a decisão.

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

Nos métodos autocompositivos, por outro lado, as partes são efetivas protagonistas do procedimento. O objetivo, especialmente da mediação³³, possibilita aos interessados a capacidade de identificar o cerne das controvérsias e de, supostamente, implementar um diálogo. Nesta esteira, fala-se em visão prospectiva, quando no intuito de que habilidades desenvolvidas no curso do procedimento adequado aquelas partes não só resolvam o conflito, como também sejam capazes de evitar novas demandas judiciais, olha-se para o futuro. Dos diversos princípios orientadores de nossa legislação, veem à tona os da autonomia das vontades e o da confidencialidade, hoje suportados pelo CPC em seu § 3° do art. 165, escorrendo sobre o dever do mediador auxiliar “os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que estes possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”³⁴.

A conciliação e mediação são dois métodos autocompositivos distintos, como indica o próprio novo código de processo:

Art. 165. (...) § 2° “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.”

Art. 165. (...) § 3° “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interessados em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

Na mediação ou conciliação judicial, as partes obrigatoriamente devem estar acompanhadas por advogados ou defensores públicos, conforme previsto no § 9° do art. 334 do CPC/15 e art. 26 da Lei de Mediação, exceto nas hipóteses em que se dispensa o advogado, como ocorre no âmbito da Lei 9.099/95.

Porém, quando a via for autocompositiva extrajudicial, a presença de um profissional do direito não se estabelece indispensável, mas vale a observação de que este acompanhamento profissional é sempre de bom tom, na medida em que as partes emitirão vontades e firmarão compromissos com consequências jurídicas.

Em casos de mediação e arbitragem, nos estados dos EUA onde tais possibilidades são eficazes, as Cortes entendem que com base no “consentimento, e na não coerção”, e que “a interpretação dos contratos privados é normalmente uma questão de lei Estadual”, faz com que estes Tribunais não se reúnam para revisá-los³⁵.

ARBITRAGEM

É superado, há muito, a concepção de que o processo arbitral nada mais é do que um mecanismo alternativo de composição de controvérsias. É alternativo pelo fato de que ainda timidamente, mesmo na atualidade, auxilia de forma limitada a atuação jurisdicional estatal. Embora nasça de forma convencional, desenvolve-se concretamente nos termos da teoria geral do processo. Age e se realiza num ambiente processual. Mas que se afasta, na maioria dos momentos, do modelo estatal por conter instrumentos que atuam de forma típica, embora com a mesma estabilização de decisões e respectiva pacificação de conflitos. E em algumas situações de forma mais eficiente do que na esfera estatal. Há uma maior flexibilidade procedimental se comparada ao processo estatal. Diz-se, portanto, que o processo arbitral atinge níveis de adaptabilidade procedimental em graus altíssimos³⁶.

A autonomia da vontade como pressuposto e princípio do processo arbitral é elemento chave para o método: a autonomia da vontade, instrumentalizada pela convenção de arbitragem, seja esta por meio de cláusula compromissória ou compromisso arbitral³⁷.

A convenção de uma cláusula compromissória, pela autonomia das vontades entre as partes, é pressuposto para que o processo arbitral possa existir. Fazzalari vê a convenção como uma matéria prejudicial, pois tem que ser apreciada antes do mérito, condicionando-se à análise deste³⁸. Diferentemente, o compromisso arbitral se opera durante o processo arbitral, simplesmente porque a autonomia da vontade é princípio do processo arbitral.

Outro elemento é a necessidade de arbitrar apenas direitos disponíveis. Indisponível é o direito que justamente não se frui, que é irrenunciável ou inalienável. Indisponíveis são os direitos dos quais a pessoa não pode abrir mão, como o direito à vida, à liberdade, à saúde e à dignidade. Uma pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, embora este lhe pertença³⁹.

Por princípio, a saúde não é bem apreciável pecuniariamente. Logo, não é bem patrimonial, assim como não se estabelece disponível. Sob esta ótica, em um primeiro momento, dir-se-ia que não há arbitrabilidade para a sua defesa, o que não é minimamente a verdade.

Ainda que no trilho de saúde ser um bem de caráter não patrimonial, a defesa do direito a esta pode conter, primeiramente, direitos patrimoniais e a saúde apenas aparecer como um cenário, um pano de fundo do conflito. Desta forma, o direito à saúde por vezes se defende diretamente. Em outros casos, entretanto, defender a saúde implica defesa indireta, especificamente quando a relação principal é econômica, ou seja, obrigacional e contratual⁴⁰. A saúde é bem não patrimonial e indisponível. Contudo, as relações contratuais entre médicos e pacientes, entre planos de saúde e beneficiários, entre hospitais e usuários, dentre outras, estabelecem contraprestação ao serviço de saúde e esta relação contratual-obrigacional se traduz pecuniariamente⁴¹.

Vale dizer que há a hipótese da existência de um conflito de natureza patrimonial disponível instaurado em instância arbitral, e ao longo do processo surja controvérsia de direito indisponível. Nada obsta quanto a suspensão processual e a remessa do caso ao Poder Judiciário, para que somente após decisão judicial quanto à questão não patrimonial retorne-se à arbitragem, como disposto no Artigo 25 da Lei 9.306/96;

“Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão julgado, terá normal seguimento a arbitragem.”

TAIS FORMAS TERAPÊUTICAS JURÍDICAS NA SAÚDE

O termo ADR, de Alternative Dispute Resolution, é normalmente usado em alguns países como os Estados Unidos da América (EUA) para designar uma variedade de mecanismos de resolução de conflitos, possibilitando o atendimento de uma ampla variedade de objetivos sociais, comerciais, legais e políticos, como apresentado no comparativo entre as formas de ADR (mediação e arbitragem) e o procedimento judicial, como mostra tabela a seguir, disponível em Ribeiro⁴² (Tabela 1).

Tabela 1 - Comparação entre o alcance de objetivos dos envolvidos com a utilização de mecanismos de Alternative Dispute Resolution (ADR) e de procedimento judicial.

É de interesse social criar uma cultura na qual não apenas o médico em sua individualidade, mas um sistema de saúde, não pratiquem “medicina defensiva”, ocorrência nítida devido ao todo antes exposto, mas sim promovam melhorias em seus atendimentos individuais e sistêmicos. Para tal eficácia, o sistema deve promover uma cultura de comunicação aberta e eficiente entre médicos e pacientes, mesmo após um resultado negativo, independentemente de culpa⁴³.

O Centro Médico de Lexington, Kentucky, Veterans Affairs (VA) foi um dos pioneiros nessa área. Em 1987, o Lexington VA implementou um Programa de Resolução e Comunicação, que forneceu divulgação completa da ocorrência que resultou em dano, bem como uma expressão de pesar em nome da instituição e seu corpo clínico. Sob este sistema, os pacientes e suas famílias são convidados a trazer advogados para discutir ofertas de compensação no início do processo, sendo este um marco para a mediação na área da saúde norte-americana⁴⁴.

O processo de mediação pode desempenhar papel vital em comunicações difíceis após um evento adverso médico. A comunicação empregada pela equipe para acalmar as emoções dos pacientes e seus parentes, o reconhecimento de sentimentos, escuta ativa e expressão de empatia são importantes habilidades para lidar com a carga emocional da parte sentindo-se injuriada. Está provado que a comunicação eficaz, subsequente a eventos adversos, pode reduzir o número de demandas judiciárias contra os médicos envolvidos no caso⁴⁵.

Em 2017 foi publicado no Jornal of American Medical Association um trabalho envolvendo experiencias de um grupo de 30 pacientes com o Programa de Comunicação e Resoluções em Hospitais de Boston, Massachussetts e California, sendo que 18 destes tiveram uma boa experiência com este canal de comunicação e resolução hospitalar de conflitos⁴⁵.

A comunicação não violenta, uma vez que esta representa um meio estratégico à mediação e sua execução, garante o restabelecimento das relações sociais, a partir do processo que efetivará a busca de troca entre as partes para que resulte em consenso⁴⁶.

Talvez, os dois maiores obstáculos à mediação de disputas médicas venham dos principais jogadores: médicos e advogados. Estudos norte-americanos sobre mediação médica mostram que a maioria das mediações ocorre sem a presença do médico por uma série de razões: (i) estes não querem enfrentar seus pacientes face a face; (ii) estão muito ocupados em suas práticas; (iii) apenas querem deixar para suas seguradoras fazerem o acordo.

Por outro lado, os advogados de defesa dizem aos médicos para não comparecerem à mediação por medo de que os médicos possam ser muito francos e vulneráveis a ceder na mediação, ou falhar e o paciente prosseguir com o litígio. Além de desencorajar os médicos de comparecer à mediação, alguns advogados não a preconizam por claros interesses econômicos⁴⁷. Um estudo norte-americano mostrou que um advogado gastou 3,5 horas em média se preparando para a mediação e mais de 36 horas se preparando para um julgamento⁴⁸.

As vantagens de usar a arbitragem como método jurisdicional para litígios médico-paciente é mundialmente reconhecida, e uma prática norteamericana defendida há décadas⁴⁹. Autores destacam a indiscutível qualidade das decisões tomadas por árbitros técnicos no assunto, devido à velocidade da resolução, e ainda como consequência a diminuição de despesas processuais⁵⁰.

Em março de 2011, o Malpractice-related Damage Relief and Medical Dispute Resolution Act foi aprovado pela Assembleia Nacional da Coreia do Sul, entrando em vigor um ano depois da sua promulgação. Tal lei embasa solução justa, rápida e barata de disputas médicas, com foco na resolução alternativa de litígios, em casos de mal prática, descolando-os, se assim decidido pelas partes, dos tribunais civis⁵¹.

Tais vantagens de precisão e eficiência nas decisões devem funcionar, por certo, em benefício tanto dos demandantes quanto dos requeridos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda não são tão convincentes para o médico as diversas vantagens assumidas da resolução de conflitos via arbitragem, como a celeridade nas decisões, custos mais baixos e a maior e tão importante confidencialidade, quando se trata de alegações de negligência médica. Primeiramente, pelos resultados dos litígios afins serem, na jurisdição estatal, geralmente bastante positivos para médicos. Por óbvio, médicos compreensivelmente rechaçam aceitar um sistema de resolução diferente quando não estão convencidos de que os resultados serão igualmente favoráveis, muito menos ainda melhores.

Os médicos hoje em dia, e a depender da especialidade médica torna-se uma verdade intangível, geralmente são blindados patrimonialmente e protegidos de custas e despesas de tais litígios por seguros de Responsabilidade Civil. Assim, os argumentos sobre os custos reduzidos de arbitragem são não persuasivos para os médicos.

Terceiro, embora as disputas possam ser resolvidas mais rapidamente com arbitragem do que seriam por meio da tutela Estatal, outras vantagens comumente relatadas da arbitragem - como a capacidade de selecionar seu tomador de decisões, a disponibilidade de pessoas neutras com experiência específica e privacidade - podem parecer ilusórias para o médico⁵².

Assim como a profilaxia jurídica deste relacionamento profissional deve ser aprimorada, a terapêutica jurídica deve se estender para outras possibilidades de resolução. É como na Medicina: se existem vários antibióticos que podem tratar a mesma doença de maneira eficaz, não se pode dizer qual é a melhor conduta para quele caso. Talvez valha aqui um comparativo com a melhor experiência daquele profissional para aquele evento.

A melhor terapia é uma somatória da aplicação terapêutica adequada, para aquele caso concreto, segundo a experiência daquele profissional apto a tratá-la.

Ultrapassadas tais barreiras, os métodos autocompositivos como a Mediação e a Conciliação, assim como a heterocompositiva Arbitragem, constituem meios eficazes para a relação de conflitos contratuais entre médicos e pacientes, dirimindo de forma célere, menos custosa, e talvez, por que não arriscar esta característica, de forma mais assertiva, dada a especificidade dos mediadores/árbitros escolhidos nas questões envolvidas a cada caso concreto.

IMPRESSÕES E PERSPECTIVAS

O relacionamento médico paciente mudou. A proposta de resgatar a velha fórmula desta relação talvez seja equivocada. A sociedade evolui dinamicamente em todos os seus entendimentos, assim como ocorre no direito, há muito discutido por Hans Kelsen em seu clássico Teoria Pura do Direito. Na contramão, a medicina mudou. Evoluímos com dispositivos tecnológicos, digitais que permitem uma comunicação mais rápida, a distância e com a possibilidade de diagnósticos muito mais precisos. Contudo, toda esta evolução, na medida em que estreita possibilidades diagnósticas, traz consigo um paciente menos passivo, mais proativo, e um médico cerceado por condições que podem comprometê-lo: Estou fazendo o certo? Estou fazendo tudo o que posso para as condições locais? Estou interpretando corretamente? Este laudo é correto?

Talvez, frente à irrefutável velocidade e direcionamento na tecnologia médica, o grande “segredo” esteja na comunicação. Mas vale lembrar que estamos falando e objetivando um relacionamento moderno, de uma comunicação informal e formal. Numa outra tomada, pode-se falar em propostas de comunicação humanizada e com bases em profilaxia jurídica, respectivamente.

A empatia, o colocar-se no lugar do paciente e familiares, tratá-lo com informações com respeito e consideração, como a qualquer ente querido, ajuda muito no entendimento, não apenas na forma de seguir acompanhando o paciente que sofreu uma intercorrência, mas é fundamental nos casos em que a discórdia já está estabelecida por parte do paciente, sendo um princípio básico da Mediação.

Métodos autocompositivos estão presentes há anos na classe médica, propostos inclusive pelos Conselhos Regionais de Medicina, já com alguma desenvoltura, porém há muito o que se estimular nestes métodos ainda. Talvez a grande barreira seja a cultura da judicialização imediata por parte do paciente, estimulados por uma classe advocatícia contenciosa, sem a tentativa da reabordagem médica antes de um litígio formalizado.

A arbitragem e suas leis estabelecidas cabem perfeitamente em controvérsias contratuais estabelecidas entre médico e pacientes, como visto. Contudo, o método é limitado pelo código consumerista, devendo o polo hipossuficiente estar muito ciente e de acordo, mostrandose apto à decisão de optar pela via jurisdicional proposta. O marketing deste método passa a ser rigorosamente necessário para um amplo entendimento social de sua estrutura, e sua plena validade e eficácia.